Unicobas Milano: vademecum permessi retribuiti Legge 104/92

Vademecum permessi retribuiti Legge 104/92 realizzato dall’Unicobas Milano.

1) Normativa di riferimento

– Articoli 3, comma 3, e 4, comma 1, della Legge 5 febbraio 1992, n. 104;

– Legge 8 marzo 2000, n. 53;

– Legge 4 novembre 2010 , n. 183  – “Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro.”;

– Decreto Legislativo 18 luglio 2011, n. 119 – “Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi.”;-

– Circolare Dipartimento Funzione Pubblica 3 febbraio 2012, n. 1 – “Modifiche alla disciplina in   materia di permessi e congedi per l’assistenza alle persone con disabilità – d.lgs. 18 luglio 2011, n.119”;

– Circolare INPS 6 Marzo 2012, n. 32 – “Decreto legislativo n. 119 del 18 luglio 2011. “Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi”. Modifica alla disciplina in materia di congedi e permessi per l’assistenza a disabili in situazione di gravità;

– Messaggio INPS 3114/2018;

– Circolare FP 13/2010;

– Circolare INPS 155/2010;

– Circolare INPS 117/2012;

– Circolare INPS 100/2012;

– Circolare INPS 155/2013.

Il comma 3 art. 33 della legge 104/92 dispone che il  lavoratore  dipendente,  pubblico  o  privato,  che  assiste persona con handicap  in  situazione  di  gravità ha diritto a fruire di tre  giorni  di permesso mensile retribuito coperto  da  contribuzione  figurativa,  anche  in maniera  continuativa. Tale diritto è richiamato dall’art. 15, comma 6 del CCNL del 29.11.2007 del comparto scuola, che prevede che  i dipendenti hanno diritto ai tre giorni di permesso di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104/92 e dal CCNL Scuola 2016/2019. Tali permessi sono retribuiti, non riducono le ferie e devono essere possibilmente fruiti in giornate non ricorrenti. L’avverbio “possibilmente” indica in modo incontrovertibile che la scelta del periodo è esclusiva del soggetto referente unico o disabile, sempre nel rispetto delle esigenze dell’Amministrazione. E’ auspicabile che i permessi vengano programmati mensilmente.  Solo in caso di urgenza si può chiedere il permesso che dovrà essere certificato. Il dipendente non è tenuto a giustificare di volta in volta la fruizione del permesso e di conseguenza diventa illegittima qualsiasi richiesta del Dirigente Scolastico che vada in tal senso. I permessi non possono essere rifiutati dal D. S. in nessun caso e lo stesso D. S. non potrà mai chiedere la programmazione dell’assistenza sanitaria che potrebbe poste in essere nel domicilio dell’assistito e a discrezione esclusiva di personale sanitario.

2)La disabilità della persona da assistere deve essere con connotazione di gravità

L’art. 3, comma 3, della legge 104/92, si riferisce alla condizione di handicap con connotazione di gravità accertata da parte della apposita Commissione Medica Superiore dell’INPS. La condizione di gravità è il requisito inderogabile perché siano riconosciuti i permessi. Non basta quindi che sia stato riconosciuto l’art 3 comma 1 della stessa legge anche se accompagnato da un’invalidità del 100%. L’invalidità è altra cosa. Per i soggetti affetti da sindrome di Down, ai fini della fruizione dei benefici di cui alla legge 104/92, possano essere dichiarati in situazione di gravità ai sensi dell’art. 3 della legge 5.2.1992,  n. 104, oltre che dall’apposita Commissione INPS, anche dal proprio medico curante, previa richiesta corredata da presentazione del “cariotipo”. Nel caso in cui la certificazione riportante l’indicazione della sindrome di Down (sindrome accertata mediante esibizione del suddetto “cariotipo”) sia stata rilasciata dalla competente Commissione Medica dell’INPS, non dovrà essere richiesta copia del “cariotipo”.

3) Il referente unico

I permessi possono essere accordati ad un unico lavoratore per l’assistenza alla stessa persona. In base alla legge, quindi, viene individuato un unico referente per ciascun disabile, trattandosi del soggetto che assume “il ruolo e la connessa responsabilità di porsi quale punto di riferimento della gestione generale dell’intervento, assicurandone il coordinamento e curando la costante verifica della rispondenza ai bisogni dell’assistito.” (così Consiglio di Stato – parere n. 5078 del 2008). Alla luce del suddetto orientamento si può sostenere, pertanto, che il referente unico si identifica con colui che beneficia dei permessi mensili per tutti i mesi di assistenza alla personacon handicap grave con esclusione, quindi, di altri eventuali soggetti. Si osserva che laddove il Legislatore abbia voluto individuare fattispecie specifiche in deroga alla regola generale sopra delineata, ha previsto espressamente ipotesi eccezionali in cui viene contemplata la possibilità di fruire dei permessi da parte di due soggetti per l’assistenza di uno stesso familiare: è questo il caso dei genitori rispetto ai quali l’art. 33, comma 3, lett. a) ultimo periodo dispone espressamente che “per l’assistenza allo stesso figlio con handicapin situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possonofruirne anche alternativamente

4) Soggetti legittimati alla fruizione dei permessi

La legittimazione alla fruizione dei permessi per assistere una persona in situazione di handicap grave spetta al coniuge e ai parenti ed affini entro il secondo grado. Rispetto alla normativa previgente, la nuova disposizione da un lato ha menzionato espressamente il coniuge tra i lavoratori titolari della prerogativa, dall’altro ha posto la limitazione dei parenti ed affini entro il secondo grado. La norma vigente ha però previsto un’eccezione per i casi in cui i genitori o il coniuge della persona da assistere abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti. In queste ipotesi, stimando eccessivamente onerosa o impossibile l’opera di assistenza a causa dell’età non più giovane o della patologia del famigliare, la legge prevede la possibilità di estendere la legittimazione alla titolarità dei permessi anche ai parenti e agli affini entro il terzo grado (si passa dal terzo al secondo grado di parentela, salvo la ricorrenza delle situazioni eccezionali dell’assenza, dell’età anagrafica o delle patologie).

Ricordiamo che in base alla norma:

• sono parenti di primo grado: genitori, figli naturali, adottati;
• sono parenti di secondo grado: nonni, fratelli, sorelle, nipoti (figli dei figli);
• sono parenti di terzo grado: bisnonni, zii, nipoti (figli di fratelli e/o sorelle), pronipoti in linea retta.
• sono affini di primo grado: suocero/a, nuora, genero, patrigno e matrigna con figliastri;
• sono affini di secondo grado: cognati;
• sono affini di terzo grado: moglie dello zio, il marito della zia, la moglie del nipote e il marito della nipote

5) La convivenza ed altre disposizioni

L’art. 24 della legge 183/2010 non ha menzionato i requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza che quindi non sono più esplicitamente previsti dalle disposizioni in materia, fermo restando che il diritto alla fruizione dei permessi non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità (l’unica eccezione è per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, per cui il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne anche alternativamente). Non è necessario il requisito della convivenza (condizione invece inderogabile se trattasi di fruizione del congedo biennale).

L’unico limite in tal senso  è quando il dipendente lavoratore che usufruisce dei permessi per assistere persona in situazione di handicap grave è residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello di residenza del lavoratore. In questo caso il lavoratore deve attestare con titolo di viaggio, o altra documentazione idonea, il raggiungimento del luogo di residenza dell’assistito. Per esempio certificazione medica che attesta la presenza nello studio medico del referente unico. Oppure dovrà essere preferito l’uso di mezzi di trasporto pubblici quali aerei, treni, autobus, ecc…, in quanto consentono di esibire al datore di lavoro il titolo di viaggio. Sempre in riferimento all’onere della prova, in via del tutto residuale e nell’ipotesi dell’impossibilità o non convenienza dell’uso del mezzo pubblico, l’utilizzo del mezzo privato dovrà tener conto della necessità di munirsi di idonea documentazione comprovante l’effettiva presenza in loco. Tale documentazione dovrà essere esibita al datore di lavoro che ha il diritto/dovere di concedere i permessi nell’ambito del singolo rapporto lavorativo. L’assenza non può essere giustificata a titolo di permesso ex lege 104/92 nell’ipotesi in cui il lavoratore non riesca a produrre al datore di lavoro la idonea documentazione prevista.

Non è mai menzionato altresì l’onere in capo al dipendente di dover dimostrare che altri familiari non possano prestare assistenza al disabile.Su quest’ultimo punto sappiamo bene che molte scuole non applicano la normativa nel modo corretto chiedendo al dipendente la presentazione di documentazione o di autocertificazione di altri familiari conviventi o meno con il familiare da assistere atte a dimostrare la non possibilità degli stessi di occuparsi del familiare. È bene ricordare alle segreterie e ai dirigenti che ai fini della fruizione dei 3 gg. mensili tali documentazioni o autodichiarazioni non sono assolutamente previste dalla legge, e facciamo notare altresì che la fruizione dei 3 gg. in questione  è cosa ben diversa dalla mobilità (trasferimenti/assegnazioni) o dai requisiti richiesti per l’esclusione dalla graduatoria interna di istituto. Si richiamano alcuni pareri o sentenze sulla questione:

• Funzione Pubblica parere n. 13/2008

“si ritiene che la circostanza che tra i parenti del disabile vi siano altri soggetti che possono prestare assistenza non esclude la fruizione dell’agevolazione da parte del lavoratore se questi non chiedono o fruiscono dei permessi (eventualmente perché non impiegati). In tale ottica si menziona l’orientamento della Corte di Cassazione, sez. lav., nella decisione 20 luglio 2004, n. 13481: ”Si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza”.

• Consiglio di Stato sentenza del 19.01.1998, n.394/97

“non si può negare il beneficio allorché sussista il presupposto dell’effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore medesimo sulla considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari. il beneficio in questione non è subordinato alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap”.

• Circolare INPS 90/2007

“a nulla rileva che nell’ambito del nucleo familiare della persona con disabilità in situazione di gravità si trovino conviventi familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto necessario;
la persona con disabilità in situazione di gravità  può liberamente effettuare la scelta su chi, all’interno della stessa famiglia, debba prestare l’assistenza prevista dai termini di legge”.

6) È possibile fruire nello stesso mese del congedo biennale e dei 3 giorni di permesso ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/92 per assistenza allo stesso familiare.

Il dipendente che assiste una persona in situazione di handicap grave nell’ambito dello stesso mese può fruire del congedo straordinario e del permesso di cui all’art. 33, comma 3, della Legge n. 104 del 1992.

Nel caso di fruizione cumulata nello stesso mese del congedo (ovvero di ferie, aspettative od altre tipologie di permesso) e dei citati permessi di cui all’art. 33, comma 3, da parte del dipendente a tempo pieno questi ultimi spettano sempre nella misura intera stabilita dalla legge (3 giorni) e non è previsto un riproporzionamento.

Pertanto, per fare un esempio, il dipendente che dovesse fruire del congedo straordinario fino al 12 del mese può poi fruire, sempre per lo stesso mese, dei 3 gg. di permesso di cui all’art 33 legge 104/92, a partir anche dal 13.  Questi ultimi permessi rimangono quindi sempre in numero di 3 gg. e non devono essere riproporzionati.

7) Possibilità, per una sola persona, di assistere più soggetti in situazione di disabilità grave o assistenza da parte di persona disabile nei confronti di altro disabile

Le nuove  norme non  precludono invece espressamente la possibilità, per lo stesso dipendente, di

• assistere più persone in situazione di handicap grave, con la conseguenza che, ove ne ricorrano tutte le condizioni, il medesimo lavoratore potrà fruire di permessi anche in maniera cumulativa per prestare
• assistenza a più persone disabili. In tal senso la  circolare della Funzione Pubblica n. 13/2010 così recita: “non si preclude  ad un lavoratore in situazione di handicap grave di assistere altro soggetto che si trovi nella stessa condizione e, pertanto, in presenza dei presupposti di legge, tale lavoratore potrà fruire dei permessi per se stesso e per il familiare disabile che assiste”.

È chiaro che una tutela più adeguata nei confronti del disabile è realizzabile, almeno in astratto, quando questi può contare sull’opera di assistenza di una persona che si dedichi alle sue cure in maniera esclusiva; infatti, un’attività prestata nei confronti di più familiari può risultare non soddisfacente. E’ evidente inoltre che la fruizione di permessi in maniera cumulativa in capo allo stesso lavoratore crea notevole disagio all’attività amministrativa per la possibilità di assenze frequenti e protratte del lavoratore stesso.

Documentazione

8)  Documentazione da presentare ai fini della concessione del congedo da presentare al Dirigente Scolastico

• Verbale sanitario INPS dalla quale risulti che il familiare assistito si trovi in situazione di handicap grave ai sensi dell’art. 3, 3° comma, della L. 104/92;
• dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà dalla quale risulti che il familiare disabile non è ricoverato a tempo pieno;
• dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà dalla quale risulti che il lavoratore sia l’unico componente della famiglia, che assiste il familiare disabile;
• dichiarazione che sostituisce la certificazione (autocertificazione), da rinnovare annualmente, circa l’esistenza in vita del familiare disabile per l’assistenza del quale sono stati concessi i previsti benefici;
• dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, da rinnovare annualmente, che da parte dell’INPS non si è proceduto a rettifica o non è stato modificato il giudizio sulla gravità dell’handicap.

Deroghe a familiare disabile ricoverato a tempo pieno

• interruzione del ricovero a tempo pieno (oltre 24 ore) per necessità del disabile in situazione di gravità di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente;
• ricovero a tempo pieno di un disabile in situazione di gravità in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine;
• ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare, ipotesi precedentemente prevista per i soli minori.

Nota bene

Nel caso si tratti di parente o affine di terzo grado un’attestazione da cui si evinca chiaramente che il coniuge e/o i genitori della persona con handicap grave si trovino in una delle specifiche condizioni stabilite dalla legge (genitori o il coniuge della persona da assistere abbiano compiuto i 65 anni di età, siano affetti da patologie invalidanti, siano deceduti o mancanti).

Inoltre, a corredo dell’istanza, l’interessato deve presentare dichiarazione sottoscritta di responsabilità dalla quale risulti che:

• il dipendente presta assistenza nei confronti del disabile per il quale sono chieste le agevolazioni ovvero il dipendente necessita delle agevolazioni per le necessità legate alla propria situazione di disabilità;
• il dipendente è consapevole che le agevolazioni sono uno strumento di assistenza del disabile e, pertanto, il riconoscimento delle agevolazioni stesse comporta la conferma dell’impegno, morale oltre che giuridico, a prestare effettivamente la propria opera di assistenza;
• il dipendente è consapevole che la possibilità di fruire delle agevolazioni comporta un onere per l’amministrazione e un impegno di spesa pubblica che lo Stato e la collettività sopportano solo per l’effettiva tutela dei disabile;
• il dipendente si impegna a comunicare tempestivamente ogni variazione della situazione di fatto e di diritto da cui consegua la perdita della legittimazione alle agevolazioni.

A seguito dell’accoglimento (che deve avvenire tempestivamente a tutela del disabile) della  richiesta da parte del Dirigente Scolastico, il dipendente dovrà comunicare tempestivamente il mutamento o la cessazione della situazione di fatto e di diritto che comporta il venir meno dei benefici e dovrà aggiornare la documentazione prodotta a supporto dell’istanza quando ciò si renda necessario, anche a seguito di richiesta dell’amministrazione.

9) Rivedibilità e fruizione dei permessi.

Lo stato di disabilità grave art. 3 comma 3 deve essere documentato con certificazione o copia del verbale in formato elettronico rilasciata dalle commissioni mediche INPS, di cui all’art. 4, della legge n. 104/92. Qualora tali commissioni non si pronuncino entro 45 giorni dalla presentazione della domanda, gli interessati, ai sensi dell’art. 2, comma 2, del D. L. 27.8.93 n. 324, convertito con modificazioni dalla legge 27.10.93, n. 423 e modificato successivamente con D. L. n. 90 del 24 giugno 2014, documentano, in via provvisoria, la situazione di disabilità, con certificazione rilasciata, ai soli fini previsti dagli articoli 21 e 33 della legge n. 104/1992 e dall’articolo 42 del D. L.vo 26 marzo 2001, n. 151, da un medico specialista nella patologia denunciata in servizio presso l’ASP da cui è assistito l’interessato. L’accertamento provvisorio di cui all’art. 2, comma 2, del D. L. 27.8.93 n. 324, convertito con modificazioni dalla Legge 27.10.93, n. 423 e modificato successivamente con D.L. n. 90 del 24 giugno 2014 produce effetto fino all’emissione dell’accertamento definitivo da parte della commissione. La Legge n. 114/2014, in sede di conversione del D. L. 90/2014, con il comma 6 bis dell’art. 25 ha introdotto un’altra importante innovazione, stabilendo che “nelle more dell’effettuazione delle eventuali visite di revisione e del relativo iter di verifica, i minorati civili e le persone con handicap in possesso di verbali in cui sia prevista rivedibilità conservano tutti i diritti acquisti in materia di benefici, prestazioni e agevolazioni di qualsiasi natura”; e che “la convocazione a visita, nei casi di verbali per i quali sia prevista la rivedibilità, è di esclusiva competenza dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale”. In attesa del nuovo accertamento dell’INPS vengono conservati tutti i diritti acquisiti in materia di benefici, come previsto dall’art. 25 della Legge 114/2014. Successivamente si dovrà presentare il nuovo verbale con l’accertamento dello stato di disabilità grave. È ovvio che se la Commissione Medica Superiore INPS non conferma la disabilità, in caso di verbale rivedibile, si interromperà immediatamente la fruizione dei benefici.

10) Lavoratori part-time

Per i lavoratori part-time, inoltre, è previsto il riproporzionamento dei tre giorni di permesso mensile ai casi di part-time verticale e part-time misto con attività lavorativa limitata ad alcuni giorni del mese.

11) Convivenza di fatto

Il convivente di fatto, che presti assistenza all’altro convivente, può usufruire dei permessi dei 3 giorni di permesso ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/92.

12) Cosa non si può fare durante la fruizione dei permessi

La Sentenza 1 dicembre 2016, n. 54712 della Suprema Corte di Cassazione chiarisce la portata di tale disposizione con un semplice principio di diritto: «colui che usufruisce dei permessi retribuiti ex art. 33/3 L. 104/1992, pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona handicappata nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non può, tuttavia, utilizzare quei giorni come se fossero giorni feriali, senza, quindi, prestare alcuna assistenza alla persona handicappata.»Di conseguenza, ad avviso del Supremo Collegio non è necessario che il familiare che assiste il disabile si occupi di quest’ultimo durante il normale orario di lavoro, né è richiesta un’assistenza continuativa di 24 ore al giorno. E’ ben possibile assistere il disabile 5-6 ore al giorno anche alla sera e fuori dall’orario di lavoro. Tuttavia, la Corte di Cassazione ha rigettato totalmente quelle interpretazioni che inquadravano il periodo di permesso retribuito come «giorni feriali di libertà»  In caso contrario il soggetto commette il reato di cui all’art. 640, comma 2, (truffa aggravata). Inoltre, la Corte esclude radicalmente che a tale condotta possa applicarsi l’istituto di cui all’art. 131 bis del Codice Penale (esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto). Infatti, per i valori coinvolti e per l’importanza sociale che riveste la Legge n. 104, tale condotta abusiva viene considerata come gravissima, anche se coinvolge un lasso di tempo piuttosto breve (uno o due giorni). Per tutti i dettagli si veda la sopraindicata sentenza n. 54712/2016. In particolar modo, grande attenzione ai viaggi con biglietti aerei o ferroviari nominativi durante i giorni di permesso retribuito. Se è vero che è la Procura della Repubblica che deve dimostrare che non stavate assistendo il familiare disabile (ciò non è sempre facile specialmente quando ci sono amici e parenti pronti a «coprirvi»), è anche importante ricordare che i biglietti aerei o ferroviari (nominativi) costituiscono una prova. Si consiglia al personale interessato di prestare effettivamente adeguata assistenza.

13) Tutori legali ed Amministratori Sostegno

Il tutore o l’amministratore di sostegno che assista con sistematicità ed adeguatezza la persona con handicap grave puòottenere i permessi lavorativi solo se è anche il coniuge o un parente o un affine fino al terzo grado della persona con handicapgrave o meglio soggetto inserito nell’ordine non derogabile sopra citato. Le legge, infatti, potrebbe individuare come a.s. e t.l. anche soggetti non parenti e/o affini (Sindaco, Avvocato, ecc.)

14) Come opera la Pubblica Amministrazione

• Entro il 31 marzo di ogni anno le amministrazioni pubbliche dovranno comunicare al Dipartimento della Funzione Pubblica i nominativi dei lavoratori che godono dei diritti della legge 104, specificando per “chi” essi godono dei permessi, il grado di parentela (lavoratore, figlio, genitore etc), e il comune di residenza.
• Le amministrazioni pubbliche devono, inoltre, comunicare il numero complessivo di giorni e di ore fruiti da ciascun lavoratore nel corso dell’anno precedente e per ciascun mese.
• Il Dipartimento della Funzione pubblica provvederà a realizzare una banca dati (nel pieno rispetto delle norme sulla privacy) in cui confluiranno tutte queste informazioni custodite per massimo 24 mesi. Tutte le informazioni saranno soggette al trattamento informatico, per rilevare irregolarità e potranno essere comunicate e pubblicate in forma aggregata, cioè senza citare i singoli.

A cura di Unicobas Scuola & Università Milano e con la collaborazione di Eugenio Cipolla.

UNICOBAS SCUOLA & UNIVERSITA’ MILANO

PER LA SEGRETERIA PROVINCIALE

Dott. Marco Monzù Rossello

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