Legge 104
Legge 104

Mobilità personale scolastico e legge 104, il Tribunale di Agrigento, con recentissima Ordinanza del 9 ottobre 2022, ha accolto la tesi difensiva avanzata dallo studio legale Fasano in merito all’accertamento del diritto di una docente al riconoscimento, per la mobilità 2022/23 e per tutte quelle a seguire, del diritto di precedenza ex articolo 33 della Legge N. 104/1992.

Mobilità, Ordinanza cautelare Tribunale di Agrigento: riconoscimento diritto al trasferimento per assistenza di un familiare disabile grave

Lo studio legale Fasano di Castelbuono (PA) ha illustrato i motivi del ricorso presentato da una docente, titolare di un contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato a Pavia, ma residente in provincia di Agrigento. La docente, pur prestando assistenza sistematica e continuativa ad un soggetto disabile portatore di handicap in situazione di gravità ex articolo 3, comma 3, della Legge n. 104/1992, aveva ricevuto il rifiuto della relativa precedenza nelle operazioni di mobilità, nonché in quelle di assegnazione provvisoria

Ha dedotto il pericolo di un pregiudizio irreparabile atteso che gli effetti lesivi sarebbero ricaduti non solo su interessi meramente patrimoniali ma anche nella sfera dei diritti personali e familiari della lavoratrice e del minore, come tali insuscettibili di reintegrazione ex post. Pertanto, ha chiesto di accertare e dichiarare il diritto della docente al riconoscimento per la mobilità 2022/2023 e per tutte quelle a seguire, del diritto di precedenza ex articolo 33 della Legge N. 104/1992 e per l’effetto ordinare al Ministero dell’Istruzione e agli uffici provinciali periferici competenti di assegnare la ricorrente nel comune di residenza del minore.

Le motivazioni della sentenza

Il Tribunale di Agrigento, con recentissima Ordinanza del 9 ottobre, in seguito al deposito di un ricorso cautelare ex articolo 700, accogliendo la tesi difensiva proposta dallo studio legale Fasano, ha così statuito sul punto: la risoluzione della controversia dipende dall’interpretazione della Legge N. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, come modificato dalla Legge n. 53 del 2000, e, successivamente, dall’articolo 24, comma 1, lettera b), della legge 4 novembre 2010, n. 183, secondo cui il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (…) “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”. A sua volta, l’articolo 601 d.lgsl. 16 aprile 1994 N. 297 – testo unico in materia di istruzione – stabilisce che “gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104, concernente l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico” (co. 1) e che “le predette norme comportano la precedenza all’atto della nomina in ruolo, dell’assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità” (co. 2).

Ciò posto, appare fondata la richiesta avanzata dalla ricorrente, con istanza di trasferimento nella sede di OMISSIS, di veder accertato il suo diritto di precedenza ex art. 33 l. n. 104/92, risultando per tabulas che suo figlio minore, è portatore di handicap grave, ai sensi dell’art. 3, co. 3, l. n. 104/92, come da verbale in atti; d’altro canto la stessa amministrazione ha riconosciuto la qualità di referente unica alla ricorrente, concedendole l’assegnazione provvisoria negli anni passati. Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

P.Q.M. In accoglimento del ricorso, dichiara il diritto della ricorrente alla precedenza ex art. 33 L. n. 104/1992 nell’Ambito territoriale di residenza del disabile da assistere

Il Tribunale di Agrigento ritenute dunque provate, tutte le circostanze di fatto che danno luogo alla tutela ex art. 33 Legge n. 104/1992 (parentela di 1° grado, assistenza prestata di fatto), ivi compresa quella della esistenza del posto in organico presso la sede di destinazione richiesta, che si desumono dalle incontestate allegazioni di cui al ricorso e dall’assenza di allegazioni e prove (che era onere del Ministero resistente fornire) in relazione all’interesse pubblico che sarebbe stato ostativo del chiesto diritto di precedenza ed alla eventuale indisponibilità di posti negli istituti scolastici indicati dalla ricorrente, ha ritenuto fondato il diritto della ricorrente al trasferimento.

E ciò anche in relazione ad una lettura euro unitaria della disciplina che in caso contrario collimerebbe anche con le norme di diritto comunitario poste e tutela e presidio del principio di parità di trattamento e di non discriminazione, per l’ambito della tutela dei portatori di handicap e dei loro familiari.