Una lettrice che ha vinto il concorso scuola, ma ha già un lavoro presso un’azienda privata, ha diverse domande a cui dare risposta. E’ possibile congelare la posizione? E’ possibile sfruttare un congedo o aspettativa per svolgere l’altra attività? Come procedere con le eventuali dimissioni dal lavoro presso privati? C’è un modo per mantenere entrambe le posizioni lavorative? La Legge 104 permette il lavoro da remoto? Abbiamo lasciato rispondere all’Avvocato Maria Rosaria Altieri.
I quesiti posti dalla vincitrice di concorso
Salve, ho vinto il concorso per la classe di insegnamento B016 e vorrei porvi alcune domande. Ad oggi lavoro a tempo indeterminato presso un’azienda privata, chiedo quali sono le opportunità e le modalità in questi casi:
- Se è prevista la possibilità di congelare la mia posizione in graduatoria.
- Se è prevista la possibilità di mettermi in congedo/aspettativa dalla posizione privata o dalla posizione pubblica, svolgendo poi l’altra attività, a questa domanda però mi sorgono dei dubbi: per mettermi in congedo dalla professione di ITP, non dovrei prima accettare il contratto da insegnante scegliendo la scuola di destinazione? se sì, in questo scenario per firmare dovrei prima presentare dimissioni al mio attuale datore di lavoro o sbaglio? Mi sembra uno scenario un po’ contorto. Inoltre per quanto tempo massimo posso mettermi in congedo?
- Poiché ad oggi non mi è ancora pervenuta alcuna chiamata con proposta della sede per l’insegnamento, se io decidessi di dimettermi dal mio attuale lavoro al quale devo garantire un tempo di preavviso di 3 mesi, mi verrebbe concesso di fornire il dovuto preavviso o ci sono termini perentori concomitanti come ad esempio l’inizio dell’anno scolastico? Anche perché se non ricevo comunicazione prima dei 3 mesi, rischio di non poterla fornire al mio attuale datore di lavoro.
- L’unica opportunità per mantenere entrambe le posizioni lavorative ( sia l’attuale lavoro nell’azienda privata, sia di insegnamento ) sarebbe la partita IVA con l’azienda privata in contratto di libera professione come consulente? Non è possibile definire un part-time scolastico che mi consenta di lavorare anche nel privato a part-time? Se sì, in che termini?
- Ad oggi sono tra le prime posizioni di graduatoria, assisto i miei genitori di cui mio padre con invalidità. In che modo posso presentare la 104 di mio padre? La stessa mi consente anche percentuali di remote working o è a discrezionalità del dirigente scolastico?
L’avvocato risponde
L’avvocato Maria Rosaria Altieri risponde alle prime tre domande scrivendo: L’art. 508 del D. Lgs.16 aprile 1994, n. 297 dispone che “Il personale docente non può esercitare attività commerciale, industriale e professionale, né può assumere o mantenere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro”. Dunque, al momento dell’assunzione in servizio nella scuola, il docente non deve avere altro rapporto di lavoro. Pertanto, non è possibile usufruire di congedi o aspettative nel lavoro pubblico (2), atteso che per poter usufruire dell’aspettativa è necessario che il rapporto di lavoro statale sia già costituito. Né tantomeno è prevista la possibilità di congelare la propria posizione in graduatoria (1).
L’art. 436, commi 3 e 4, D.Lgs 294/97, prevede che “3. Il personale, che ha accettato la nomina con l’assegnazione della sede, decade da eventuali precedenti impieghi pubblici di ruolo e non di ruolo, con effetto dalla data stabilita per l’assunzione del servizio. La cattedra o il posto precedentemente occupato è immediatamente disponibile a tutti gli effetti, qualora trattasi di personale contemplato dal presente testo unico. 4. Decade parimenti dalla nomina il personale, che, pur avendola accettata, non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito”.
Differimento presa di servizio
La posizione del docente che, svolgendo altra attività lavorativa (pubblica o privata), vince un concorso e deve regolarizzare il precedente rapporto di lavoro (3), può essere ricondotta all’istituto del differimento della presa di servizio. Tuttavia l’applicabilità di detto istituto anche all’ipotesi in cui esso sia necessario per concludere un precedente rapporto di lavoro non è univoca. In linea generale, l’art. 9 del D.P.R. n. 3/1957 che prevede che “La nomina dell’impiegato che per giustificato motivo assume servizio con ritardo sul termine prefissogli decorre, agli effetti economici, dal giorno in cui prende servizio. Colui che ha conseguito la nomina, se non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito, decade dalla nomina”. I giustificati motivi che consentono il differimento della presa di servizio sono senz’altro: maternità, malattia, infortunio, altri casi previsti dalla normativa.
Sulla possibilità di utilizzare l’istituto del differimento della presa di servizio al fine di poter regolarizzare un precedente rapporto di lavoro si è espresso positivamente l’USR Lazio con la nota prot. 30693 del 23.08.2018 (confermata dalla nota n. 35043 del 06.09.2022), ad oggetto “Differimento della presa di servizio a seguito di proposta di contratto a tempo indeterminato”, che, nel definire gli orientamenti comuni per le Istituzioni scolastiche della Regione Lazio, recita che “In particolare si ritiene che possano essere accolte dai Dirigenti scolastici le richieste, dettagliatamente motivate, finalizzate a posporre la presa di servizio per cause riconducibili alla necessità di regolarizzare rapporti di lavoro in essere al momento della nomina ed incompatibili con l’assunzione in ruolo (ad esempio per le situazioni di chi ha la necessità di fornire al precedente datore di lavoro il preavviso in caso di dimissioni volontarie) o di dismettere attività imprenditoriali o commerciali”;.
In senso pressoché conforme, ossia di ritenere integrato il giustificato motivo che consentono il differimento della presa di servizio nella regolarizzazione di altra attività lavorativa, si sono espressi l’USR Marche con la nota n. 15418 del 24 agosto 2018, l’USR Emilia Romagna con la nota n.11820 del 10 settembre 2015 e USR Campania con la nota 33274 del 01.09.2022. Al contrario, l’USR Sicilia con la nota n. 20548 del 26/08/2020 (conferma dalla nota n. 22425 del 23 Agosto 2021) esclude che lo strumento per superare la situazione di incompatibilità dovuta alla sussistenza di un precedente rapporto di impiego al momento dell’assunzione possa essere rappresentato dall’istituto dell’aspettativa e da quello del differimento della presa di servizio.
Analogamente l’USR Piemonte, con la nota n. 12340 del 22 Agosto 2022, richiamando la deliberazione n. 47/2015 della Sezione Controllo Regione Piemonte della Corte dei Conti, ha escluso la possibilità di differire la presa di servizio per regolarizzare precedenti rapporti di lavoro in quanto l’acquisizione dello status di pubblico dipendente, ossia con la sottoscrizione del contratto, sorge in capo al dipendente pubblico il vincolo di esclusività nei confronti del datore di lavoro pubblico e ciò a tutela del buon andamento dell’Amministrazione. In tale momento non devono sussistere pertanto situazioni ostative alla sottoscrizione del contratto di assunzione e, fra queste, l’esistenza di precedenti rapporti di impiego, siano essi di natura pubblica o privata.
Part time e remote working
Laddove, pertanto, il lettore, abbia superato il concorso in una Regione ove l’USR abbia un orientamento negativo circa la possibilità di differire la presa di servizio, potrà, invece, ricorrere all’istituto del part time (4). L’allegato A alla nota n. 184 del 19 Luglio 2022 dal titolo “Indicazioni operative immissioni in ruolo docenti”, al punto A.12 prevede che “è possibile stipulare, avendone i requisiti e le condizioni, contratti in regime di part-time, secondo quanto previsto dalla legge 183/2010”. Questa disposizione viene riprodotta nelle Indicazioni operative pubblicate ogni anno.
Il docente può conservare il precedente rapporto di lavoro, a condizione che sia di natura privata (rimane, infatti, totalmente esclusa la possibilità di cumulare un lavoro pubblico part-time con due pubbliche amministrazioni, diverse dagli enti locali, stabilito dall’art.1, comma 58 della L.n.662/96), chiedendo (con domanda inoltrata al DS), all’atto della sottoscrizione del contratto presso l’istituzione scolastica, di poter instaurare un rapporto di lavoro part-time con prestazione oraria non superiore al 50%.
Il Dirigente Scolastico dovrà verificare presso l’Ufficio Scolastico territoriale che non si superi a livello provinciale l’aliquota del 25%, calcolata sul totale dei posti della specifica classe di concorso/tipologia di posto, come previsto dall’art. 39 del CCNL comparto scuola. In ogni caso, a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 183/2010, la concessione del part-time non è automatica ma è subordinata alla valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione interessata e il dirigente scolastico deve vigilare sull’attività svolta in via ulteriore al fine di verificare che tale attività non comporti un conflitto di interessi con la specifica attività di servizio del dipendente, pregiudicando l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente. Da ultimo si precisa che tra i benefici previsti dalla L. n. 104/92 (5) per chi assiste il familiare disabile grave, non vi è quello di svolgere la prestazione lavorativa in remote working.
